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企业家风险防范
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【上隆说法】中国企业家的财富保障与传承风险第四篇——资产代持风险

发布日期:2020-05-28 17:38

  资产代持,顾名思义就是将自己的财产登记在他人或其他机构名下,由其代为持有。资产代持可大致分为资金代持、股权代持以及房产代持。在高净值人群中,资产代持的现象非常普遍。一些擅长资本运作的明星就曾是资产代持的常客,比如赵薇的哥哥、黄晓明的母亲、张靓颖的母亲等都曾出现在公司的股东名单里。有人可能会有疑问:他们为什么不自己持有资产,而是选择亲近的人代持呢?这其中可能的原因有很多:

  ●●● 资产代持原因 ●●●

  1. 消除持有的法规阻碍:规避法律法规对持有行为的限制和对持有人资格的限制。

  比如根据《公司法》的规定,有限责任公司的股东人数不能超过50人。现实中,当有限责任公司形式转化为股份有限公司时往往会突破50个股东的人数限制。这时可以通过签订股权代持协议,让一部分人只出资做隐名股东,不做工商登记。

  又如在商品房买卖中因限购政策而委托他人代持房产。

  2. 隔离债务保全财产:将资产隔离于自身可能会承担的债务等风险之外。

  高净值人群中的很大一部分是企业主,企业在经营过程中以及经营者自身对外投资和商事交易中面临着各种各样的商业风险。如企业向银行融资时,银行会要求企业经营者、股东或实控人等提供连带担保,若企业到期无法偿还债务,这些担保个人便需要负担偿还债务的担保责任,个人财产便可能会被执行。为了避免这些可能发生的风险,有人会提前进行财产规划,将个人财产转移给他人代持,达到个人资产与债务隔离的目的。

  3. 保护个人隐私:隐藏自身持有资产的事实。

  有的人基于自身身份、职务、社会声誉的考虑,可能不希望他人知道自己持有哪些资产。比如《公务员法》规定:我国公职人员不得经商或者参与任何企业的入股,不能成为股东。因此,有些公务员通过代持方式规避法律的强制性规定,则属于以“合法形式掩盖非法目的”的情形,代持协议无效。

  4. 商事交易设计:股权集中的需求。

  财务投资人或战略投资人在对初创企业进行投资时,有时比较希望公司股权较为集中地由创始人或实际控制人持有,以免股权过于分散导致公司运营中难以快速形成有效决策,增加运营和投资成本。创始人为迎合这种需求,可能会选择由个别创始人集中代持股权,进而有利于公司的运营。

  ●●● 资产代持的风险 ●●●

  1、 代持人恶意侵占或者转让代持财产的风险

  代持人的选择往往是出于对财产所有人的信任,但是当代持人面临足够大的诱惑时,人性恶的一面往往很容易显露出来。资产的名义持有人很可能将所代持的资产直接据为己有,或者擅自转让给第三人。而资产的实际所有人往往很难证明该第三人明知代持情况并且“非善意”取得财产。

  2、被强制执行的风险

  如果名义持有人对外负债,则债权人很可能通过法律程序请求法院强制执行名义持有人所代持的资产。这样资产的实际所有人很难通过简单的一纸代持协议去提出执行异议。

  3、代持资产被分割或继承的风险

  若代持人发生婚变或死亡,则其代持的财产就需要进行夫妻财产分割或者被作为遗产进行继承。由于许多代持行为具有保密性甚至有些完全是口头约定,名义持有人的配偶和继承人并不知道代持的存在,若无确切的证据证明代持事实,则代持资产就会作为名义持有人的财产被分割和继承。即便存在代持协议,也很容易遭到配偶或继承人对其真实性和效力的挑战。

  4、税务负担

  资产代持的操作过程中经常涉及到资产的转移,在转移过程中就会面临增值税、印花税、所得税等名目的税收问题。虽然财产的实际所有权没有发生变更,但却额外产生了一笔税务开支。

  5、隐名股东无法显名的风险

  隐名股东如果想要确认自己的股东身份,需要公司过半数股东同意,如果不能获得法定票数,则无法显名取得股东身份。

  6、代持协议无效的风险

 

  根据我国《合同法》的规定,以合法形式掩盖非法目的而签订的合同无效。因此类似公务员由他人代持股份或者为规避房屋限购政策由他人代买房产的情况所签订的代持协议很可能被法院判决无效。

  ●●● 资产代持可以这样做 ●●●

  虽然资产代持有诸多风险,但是并不是完全不能操作,律师建议:可以在法律允许的框架内,通过一些技术安排,实现代持的目的。

  1、签订全面严谨的代持协议

  不论是股份代持还是房产或资金代持,都建议在律师的协助下,与代持人签订全面严谨的代持协议。同时代持人的配偶、法定继承人或公司的其他股东出具书面承诺函,表示知晓资产代持行为,放弃未来对该资产主张权利,或者其他股东同意隐名股东随时请求显名的主张。如果有条件,最好对代持协议进行公证。

  2、代持人财产的反向抵押

  为进一步避免代持人因道德或家庭因素造成的风险,也可以在代持协议中规定以代持人相关财产进行抵押以此达成反向规制;在房产代持中,也可要求代持人配合办理房屋抵押手续,将房屋抵押给实际购买人并办理抵押登记,以阻却代持人将房屋抵押转让给第三人。

  3、设立家族信托

  信托具有天然的债务隔离属性。可考虑对自己的资产进行专业梳理和规划,纳入专门的资产信托计划,由信托代自己持有资产,达到资产保护和传承的目的。

 

  结语:资产代持是一把双刃剑,虽然好用但是风险极大,只有做好风险防范措施才能发挥其优势。